強波論壇
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工程建設(shè)中的發(fā)包、承包、分包、轉(zhuǎn)包、內(nèi)包、掛靠(2016)
時間:2016/9/30 8:48:08
工程建設(shè)中的發(fā)包、承包、分包、轉(zhuǎn)包、內(nèi)包、掛靠是實務(wù)中一個非常普遍的工程現(xiàn)象和常見的法律問題。對這幾個問題的正確理解和把握是正確處理工程實務(wù)的基礎(chǔ)。但由于每個工程項目的實際情況不同、實務(wù)操作中的形式各異,這幾者的關(guān)系不好把握,容易引起混淆,特別是關(guān)于分包、轉(zhuǎn)包、內(nèi)包、掛靠這“三包一靠”的法律問題更是觀點不一。因此,本文主要針對工程實務(wù)中的“三包一靠”法律問題進行簡單總結(jié)。
“三包一靠”的法律含義
1、分包 根據(jù)我國《建筑法》、《合同法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》等法律性規(guī)定,分包是承包人承包工程后,將其承包范圍內(nèi)的部分工程交由第三人完成的行為。分包是法律允許的行為,合法的分包不為法律所禁止。分包從內(nèi)容上分為專業(yè)工程分包和勞務(wù)分包;從法律效力上分為合法分包和違法分包。這兩種分類情況在工程實務(wù)中尤其重要,需要重點把握。 1.1 專業(yè)工程分包與勞務(wù)分包 根據(jù)《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》,建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)序列分為施工總承包、專業(yè)承包、勞務(wù)分包。根據(jù)這一規(guī)定,分包的內(nèi)容分為專業(yè)工程的分包(工程實務(wù)中又叫“工程分包”)和勞務(wù)作業(yè)分包(工程實務(wù)中又叫“勞務(wù)分包”)。兩種分包形式都需要具有相應(yīng)資質(zhì)且必須在資質(zhì)等級許可范圍內(nèi)從事活動。工程分包和勞務(wù)分包的法律區(qū)別是分包內(nèi)容是否指向分部分項工程、是否計取工程款,掌握二者的區(qū)別有利于認識分包的法律效力。 1.2 合法分包與違法分包 根據(jù)分包是否符合法律規(guī)定,可以分為合法分包和違法分包。合法分包是法律允許的、有效的;違法分包是法律禁止的、無效的。合法分包是指除違法分包情形下的分包。因此,理解、把握了違法分包也就理解、把握了合法分包。根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第78條第2款的規(guī)定,違法分包主要是指以下情形: (一)總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的; (二)建設(shè)工程總承包合同中未有約定,又未經(jīng)建設(shè)單位認可,承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的; (三)施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的; (四)分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。 以上是法律對違法分包的界定,根據(jù)以上法律規(guī)定,違法分包的法律特征是: 1)分包給不具備資質(zhì)的單位; 2)未經(jīng)約定或認可的分包; 3)將主體結(jié)構(gòu)施工分包; 4)二次分包。 因此,合法分包主要是指主體符合資質(zhì)要求、專業(yè)工程經(jīng)約定或認可條件下的分包、分包的內(nèi)容是除主體結(jié)構(gòu)的施工外的部分內(nèi)容,只允許一次分包且分包指向內(nèi)容合法。 工程實務(wù)中,針對勞務(wù)分包有兩種情況需要注意: 一種是總承包單位或?qū)I(yè)承包單位未有合同關(guān)于勞務(wù)分包的約定或者沒有得到建設(shè)單位認可而將承包范圍內(nèi)的勞務(wù)作業(yè)分包給其他單位完成的情況是否屬于違法分包?這要區(qū)別情況來看,如果其將勞務(wù)作業(yè)分包給具備資質(zhì)且在資質(zhì)條件允許范圍內(nèi)的分包,不屬于違法分包;如果其將勞務(wù)作業(yè)分包給無資質(zhì)或雖然有資質(zhì)但不在資質(zhì)許可條件允許范圍內(nèi)的分包,屬于違法分包。 另外,勞務(wù)分包是否違法,不以合同約定或建設(shè)單位認可為條件。即認定勞務(wù)分包是否屬于違法分包不以《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第78條第2款第3項:“建設(shè)工程總承包合同中未有約定,又未經(jīng)建設(shè)單位認可,承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的”為條件。 因為該項法律規(guī)定規(guī)范的是專業(yè)工程的分包,而勞務(wù)作業(yè)不屬于專業(yè)工程范疇,不需要經(jīng)過約定或認可才能分包。 對此,《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第14條第2項作了細化規(guī)定:“下列行為,屬于違法分包:……施工總承包合同中未有約定,又未經(jīng)建設(shè)單位認可,分包工程發(fā)包人將承包工程中的部分專業(yè)工程分包給他人的。”這條規(guī)定根據(jù)分包的內(nèi)容不同而確立了是否屬于違法分包的認定標準。 同理,也不能把勞務(wù)分包看作“二次分包”而認定為違法分包。 還有一種情況是以勞務(wù)分包為名、工程分包為實的分包形式。根據(jù)《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定實施意見》的規(guī)定,勞務(wù)分包企業(yè)可以申請本序列內(nèi)各類別資質(zhì),但不得申請施工總承包序列、專業(yè)承包序列各類別資質(zhì)。由此可見,勞務(wù)分包企業(yè)只能具備勞務(wù)作業(yè)的資質(zhì),而不可能具備施工總承包或?qū)I(yè)承包的資質(zhì),因此,勞務(wù)分包企業(yè)只能接受勞務(wù)作業(yè)的分包,而不能接受工程分包。 勞務(wù)分包和工程分包最大的法律區(qū)別就是分包內(nèi)容是否指向分部分項工程、是否計取工程款。勞務(wù)分包的指向?qū)ο笫菍I(yè)工程中剝離出來的簡單勞務(wù)作業(yè)、計取的是直接費中的人工費和一定的管理費,其對價屬于法律上的“勞務(wù)報酬”;工程分包的指向?qū)ο笫欠植糠猪椆こ、計取的是直接費、間接費、稅金和利潤,其對價屬于法律上的“工程款”。 工程實務(wù)中經(jīng)常遇到以勞務(wù)分包為名行工程分包之實的分包行為,本人曾代理過的一個分包糾紛案例就屬于這種情況,法院也認定此行為無效。因為勞務(wù)分包企業(yè)不具備專業(yè)承包的資質(zhì),雖然以勞務(wù)分包為名實施分包行為,但這種行為屬于《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第78條第2款第1項規(guī)定的將建設(shè)工程分包給不具備資質(zhì)條件的單位的行為,屬于違法分包行為。 2、轉(zhuǎn)包 根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第78條第3款的規(guī)定,轉(zhuǎn)包的法律含義是指承包單位承包建設(shè)工程后,不履行合同約定的責任和義務(wù),將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。值得注意的是工程實務(wù)中的“視同轉(zhuǎn)包”行為。 根據(jù)《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》、《水利建設(shè)工程施工分包管理規(guī)定》等規(guī)章規(guī)定,分包工程發(fā)包人應(yīng)當設(shè)立項目管理機構(gòu),組織管理所承包工程的施工活動。項目管理機構(gòu)應(yīng)當具有與承包工程的規(guī)模、技術(shù)復(fù)雜程度相適應(yīng)的技術(shù)、經(jīng)濟管理人員。其中,項目負責人、技術(shù)負責人、項目核算負責人、質(zhì)量管理人員、安全管理人員必須是本單位的人員。本單位人員的認定標準是指與本單位有合法的人事或勞動合同、工資、以及社會保險關(guān)系。分包工程發(fā)包人并應(yīng)當在施工現(xiàn)場設(shè)立項目管理機構(gòu)、派駐相應(yīng)管理人員對工程的施工活動進行組織管理,否則,違反上述規(guī)定則認定為“視同轉(zhuǎn)包”行為。 根據(jù)上述分析,轉(zhuǎn)包主要有全部轉(zhuǎn)包和肢解分包兩種形式。不論是哪種形式,轉(zhuǎn)包都是法律所禁止的。所以,轉(zhuǎn)包不存在合法與否,只能是非法的。 工程實務(wù)中長期爭論的勞務(wù)分包行為是否屬于轉(zhuǎn)包而應(yīng)否無效的問題,終于塵埃落定。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第7條規(guī)定:“具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽定的勞務(wù)分包合同,當事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違法法律規(guī)定為由請求確認無效的,不予支持!睋(jù)此,以后的工程實務(wù)中不能再把勞務(wù)分包看作轉(zhuǎn)包而認定無效。 3、內(nèi)包 工程實務(wù)中所說的“內(nèi)包”又叫“內(nèi)部承包”。他是承包人承工程后,將工程交由內(nèi)部職能機構(gòu)負責完成的一種經(jīng)營行為。實務(wù)中的表現(xiàn)形式主要有內(nèi)設(shè)項目部承包、分公司承包。工程實務(wù)中,也有觀點認為內(nèi)包屬于轉(zhuǎn)包的一種形式和變種,是無效的。但本人認為根據(jù)法律的規(guī)定和工程行業(yè)的慣例,內(nèi)包應(yīng)該是合法有效的。因為內(nèi)包的主體是承包人的內(nèi)設(shè)機構(gòu)或分支機構(gòu),承包人承包工程項目后,將工程交由內(nèi)設(shè)機構(gòu)或分支機構(gòu)完成的行為不屬于《建筑法》、《合同法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》規(guī)定的“將工程轉(zhuǎn)包給他人或第三人的行為!备鶕(jù)《公司法》的規(guī)定,法人的內(nèi)設(shè)機構(gòu)和分支機構(gòu)不具有獨立人格,屬于法人的一個部分,法人對內(nèi)設(shè)機構(gòu)或分支機構(gòu)的行為負責。 因此,內(nèi)設(shè)機構(gòu)或分支機構(gòu)和法人屬于同一主體,內(nèi)設(shè)機構(gòu)或分支機構(gòu)的行為視為法人的行為,內(nèi)設(shè)機構(gòu)或分支機構(gòu)不屬于法律意義上的“他人”或“第三人”。因此,內(nèi)包只是法人經(jīng)營的策略或手段,不屬于轉(zhuǎn)包!蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件的暫行意見》第18條規(guī)定:“具備法人資格的承包人內(nèi)部分支機構(gòu),在其營業(yè)執(zhí)照的經(jīng)營范圍內(nèi)對外簽訂的建設(shè)工程合同,應(yīng)視為承包人對其行為已授權(quán),其簽訂的合同有效,并應(yīng)以該承包人的建筑資質(zhì)等級結(jié)算工程款。”從該條司法解釋的規(guī)定精神中,也可以得出內(nèi)包合法有效的結(jié)論。這一點,在地方司法實踐中也得到了認同。 《***省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》(征求意見稿)在幾次征求意見中,均在該司法指導(dǎo)文件中的第一條明確規(guī)定:“建設(shè)工程施工合同的承包人與其下屬分支機構(gòu)或職工就所承包的全部或部分工程施工所簽訂的承包合同為企業(yè)內(nèi)部承包合同,當事人以內(nèi)部承包合同的承包方無施工資質(zhì)為由主張合同無效的,不予支持! 由此可見,符合內(nèi)包情形下的建設(shè)工程施工合同,不應(yīng)以轉(zhuǎn)包或掛靠而認定無效。 4、掛靠 掛靠在現(xiàn)行法律意義上主要是指沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義進行工程建設(shè)的行為。即工程實務(wù)中常說的“借名合同”、“戴帽子合同”。通常表現(xiàn)為個人或企業(yè)不具備資質(zhì)而與具備資質(zhì)的施工企業(yè)簽定掛靠合同或以項目承包名義等形式實施工程建設(shè)行為,掛靠人一般向被掛靠人交納一定的“管理費”(或“點子費”),被掛靠人向掛靠人提供營業(yè)執(zhí)照、組織機構(gòu)代碼證、稅務(wù)登記證、資質(zhì)證書、安全生產(chǎn)許可證、帳戶、印章等工程建設(shè)中必要的資料和文件,但不參與工程的實際施工和管理。掛靠是法律所禁止的行為,但同時也是實務(wù)中普遍存在的行為。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件的暫行意見》第9條規(guī)定,掛靠的表現(xiàn)形式主要有如下幾種: (一)不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程; (二)資質(zhì)等級低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑企業(yè)的名義承攬工程; (三)不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程。 當然,由于實踐中的情況非常復(fù)雜,掛靠人的操作手段愈益高端,在工程實務(wù)中,掛靠的表現(xiàn)形式不斷翻新,遠遠超過了法律所界定的行為,因此,在處理掛靠經(jīng)營的案件時,要結(jié)合個案的具體情況來具體判定。 “三包一靠”的法律區(qū)別 1、分包與轉(zhuǎn)包的區(qū)別 分包可以是合法的,也可以是違法的;轉(zhuǎn)包則沒有合法與否的分別。因此,分包不合法稱為“違法分包”,而轉(zhuǎn)包則沒有“違法轉(zhuǎn)包”一說,只能是“非法轉(zhuǎn)包”。合法分包的內(nèi)容是除主體結(jié)構(gòu)施工外的部分工程,轉(zhuǎn)包的內(nèi)容是全部工程。合法分包的情況下,承包人要對分包工程進行現(xiàn)場管理;轉(zhuǎn)包的情況下,轉(zhuǎn)包人則不對工程進行管理。合法分包情況下,需要分包工程承包人具有資質(zhì)才是有效的;轉(zhuǎn)包情況下,無論轉(zhuǎn)承包人是否具有資質(zhì),都是無效的。二次分包屬于違法分包,肢解分包則名為分包實為轉(zhuǎn)包。 2、轉(zhuǎn)包與內(nèi)包的區(qū)別 轉(zhuǎn)包是非法的建設(shè)行為,內(nèi)包是合法的經(jīng)營手段。轉(zhuǎn)包的對象是轉(zhuǎn)包人之外的“他人”或“第三人”;內(nèi)包的對象則是承包人的內(nèi)設(shè)機構(gòu)或分支機構(gòu)。轉(zhuǎn)包情況下,轉(zhuǎn)包人不對工程進行管理;內(nèi)包情況下,承包人要對工程進行管理并承擔責任。 3、轉(zhuǎn)包與掛靠的區(qū)別 在對外關(guān)系的表象上,轉(zhuǎn)包在對外關(guān)系的表現(xiàn)形式上存在兩個獨立的關(guān)系,即轉(zhuǎn)包人與發(fā)包人的關(guān)系、轉(zhuǎn)包人與轉(zhuǎn)承包人的關(guān)系;掛靠關(guān)系中,因為是屬于借名行為,一般在對外關(guān)系上表現(xiàn)為發(fā)包人與被掛靠人之間的關(guān)系。轉(zhuǎn)包關(guān)系下,轉(zhuǎn)承包人一般是以自己名義進行活動;掛靠關(guān)系下,掛靠人一般以被掛靠人的名義進行活動。轉(zhuǎn)包關(guān)系中,轉(zhuǎn)包的對象可以是有資質(zhì)的單位,也可以是無資質(zhì)的單位還可以是個人;掛靠關(guān)系中,掛靠人一般是無資質(zhì)或資質(zhì)條件不夠的單位或個人。 “三包一靠”的法律處理 合法分包和內(nèi)包屬于法律允許的經(jīng)營行為,因此,對于合法分包和內(nèi)包應(yīng)認定為有效并依照合同的約定進行處理。違法分包、非法轉(zhuǎn)包和掛靠是法律明確禁止的行為,對此,法律明確規(guī)定這三種行為無效。同時,根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律的解釋》第4條的規(guī)定,承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效,人民法院可以收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。 在結(jié)算問題上,根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件的暫行意見》第20條的規(guī)定,轉(zhuǎn)包、掛靠簽訂的建設(shè)工程合同被確認無效后,應(yīng)按實際施工人的建筑資質(zhì)等級結(jié)算工程款,但對施工人主張的工程結(jié)算中有關(guān)計劃利潤部分的請求可不予支持。根據(jù)實務(wù)中的慣例,違法分包合同的結(jié)算也可參照以上規(guī)定進行。至于違法分包、非法轉(zhuǎn)包、掛靠的行政、刑事責任問題,《建筑法》及《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》作出了具體規(guī)定?偨Y(jié)起來主要有罰款、降低或吊銷資質(zhì)、停業(yè)整頓、吊銷營業(yè)執(zhí)照、取締、沒收違法所得、構(gòu)成犯罪追究刑事責任。 綜上所述,建設(shè)工程的“三包一靠”既有聯(lián)系又有區(qū)別,準確理解和把握這個問題,是準確分析和處理實務(wù)問題的關(guān)鍵。工程實務(wù)中,應(yīng)該嚴格區(qū)分以上概念并準確進行實務(wù)處理。
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